xx市xx公司诉xx市xx水泥厂

    五审中，原、被告双方均聘用了当地不少好律师、名律师，第五审中被告代理律师还是我1988年法律电大的老师，但也败在了证据保全公证这一“证据之王”手下。
    附：代 理 词
    尊敬的审判长、审判员：
    我是河南xx律师事务所律师，接受xx市xx公司经理委托，并受律师事务所指派，担任本案原告诉讼代理人。根据我国《律师法》、《民事诉讼法》的有关规定，依法出庭参加诉讼，发表代理词。
    因本案是发还重申，车辆买卖事实，原庭审已查明，不再作重点调查，本次要查：1、本案是否超过诉讼时效？是否有引起中断、中止事由；2、市xx水泥厂和xxx村委1998年6月5日改制协议是否有效？双方当事人是否认可？3、如有时效中断原由，该款由谁还？围绕以上焦点，经过法庭调查，现发表代理意见如下：
    1、本案是否超过诉讼时效，是否有引起中断、中止事由？关于诉讼时效的中断，我国《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。”“权利人向债务保管人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”本代理人向法庭提供焦作市公证处（2003）焦证经字第311号《公证书》，充分证明本案没有超过诉讼时效。该《公证书》相粘连的王xx的《证人证言》真实地记载了原告从97年将车付给被告xx水泥厂后，从未间断主张权利：先是找原任厂长王x忙要，后是找现任厂长王x成要，期间还包括一直向该厂副厂长、购车经办人、现仍任副厂长的葛xx主张权利，说明诉讼时效一直处于中断、中止的状态，根本不存在超过诉讼时效期间。既有符合《民法通则》第140条“当事人一方提出要求”的事由，又有最高法院《意见》第173条明确的对象。比如1999年夏，原告棉麻公司贾xx与原市xx水泥厂厂长、现任xxx村支书王x忙一起找到现市xx水泥厂厂长王x成，在其办公室商谈还车款之事，中午，王x成说有甲鱼，留王x忙、贾xx一起吃饭，是引起诉讼时效中断的铁的事实。再比如：1999年9月16日、17日，葛xx、王x忙分别在《xx市xx水泥厂关于购买市xx公司普通型桑塔纳轿车情况的说明》中“承认市xx公司对该车款经常派人追要从不间断。但由于厂里经营不景气，至今未付一分钱，这个问题我厂应承但全部责任”签“情况属实”，并表示“我尊重市xx公司将我厂拖欠购车款一事诉诸人民法院予以解决并予以积极协助”，同样是引起诉讼时效中断、中止的事由。王x成以王x忙、葛xx已不在本厂，自己没签字狡辩是不能成立的。根据“表见代理”法律概念的定义，单就葛xx的身份来讲，1997年买车时他是xx水泥厂副厂长、买车经办人，1999年9月16日，他在《xx市xx水泥厂关于购买市xx公司普通型桑塔纳轿车情况的说明》上签“情况属实”时仍是副厂长，2000年本案诉诸法院以后，原一审案卷57页送达回证上，葛xx还以xx水泥厂名义签收。2001年7月10日，葛xx又以xx水泥厂副厂长的身份，给原告出具：“我厂于1997年10月20日购市xx公司旧桑塔纳轿车一部，车号为：豫u－02280（银灰色），车价为捌万元，该车款至今未能付一分”的证明。本次开庭的前一星期，即2003年7月23日上午10时，本代理人在xx水泥厂副厂长办公室亲自找到了葛xx，声明要找葛副厂长，葛xx说他就是。当再次强调要找的是葛副厂长叫“洼斗”时，葛新立说：“那是我的小名”。经询问同室其他工作人员证实，葛xx仍是xx水泥厂的副厂长。假如被告辩解葛xx不任副厂长为真，我国《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，葛xx对原告行使主张市xx水泥厂欠车款的权利所作的签字等一切意思表示的证据材料，均为引起诉讼时效中断、中止的事由。
    2、市xx水泥厂和xxx村委1998年6月5日改制协议是否有效？双方当事人是否认可？我们认为：市xx水泥厂和xxx村委1998年6月5日改制协议是企业与村委之间的内部协议，是一种意向，对外无效。理由有四：一是没有按照法律规定，没有经过法定程序进行验资、资产评估、登记、拍卖、股权认购等资产移交；二是权利义务不对等，“全部资产移交给王x成经营管理，对以前的债务由xxx村委负责”，纯粹是甩包袱，严重的集体资产流失；三是债务转移没有通知债权人，违反《合同法》第84条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定；四是企业改制既未通过广播、电视、报刊、杂志等新闻媒体公开，也未经工商行政管理部门注册登记和年检变更，是一种名改实不该，藕断丝还连的假改制。本代理人向法庭提供的xx水泥厂2001年、2002年度的年检报告足以证明这一事实。关于企业改制合同效力的认定问题，最高人民法院副院长李国光在全国法院民事审判工作会议上的讲话讲的很清楚：“对违反国家政策、国务院有关部门的规章及规范性文件的强制性规定的国企改制行为，可以认定改制合同无效。例如，凡是改制行为发生时，国务院有关部门的文件明确规定必须履行特定的审批手续，而未履行审批手续，且事后又未补办审批手续的改制行为，以及当事人双方恶意串通，损害国家或债权人利益的改制行为，均应认定无效。”因此，该改制协议对外无效，对债权人无约束力，与本案无关联性，应予排除。
    3、如有时效中断原由，该款由谁还？本代理人向法庭提供的最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（法【2001】105号）和最高人民法院副院长李国光在《当前经济审判工作应当注意的几个问题》中明确告诉我们：“目前企业改制中未经债权人同意，擅自改变债务承担主体的情况较为突出，这种违法行为已经严重损害了国家和其他债权人的利益，必须引起高度重视。”“对于擅自改变债务主体借企业改制之机悬空、逃废债务，损害国家和债权人利益的行为，应当根据民法通则和公司法的有关规定确认无效；对于仅对被改制企业的财产进行了处理，而未处理改制企业债务的，根据民法通则的有关规定，原则上应由改制变更后的企业在所接受财产的等值范围内承担企业改制前的债务。”如前所述，市xx水泥厂是一个名改实不该、藕断丝还连的假改制，其改制协议对外无效，对债权人无约束力，根据最高法院副院长李国光讲话精神，该债务应该由xx水泥厂偿还。
    综上所述，被告没有证据证明已为有效公证文书所证明的事实，根据我国《公证暂行条例》和司法部《关于我国公证制度和公证效力的复函》的规定，“公证书的效力高于其他证书的效力，已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证，人民法院应当作为认定事实的根据”。xx市公证处（2003）x证经字第311号《公证书》已将引起诉讼时效中断、中止的事由确认，因此本案不超过时效；市xx水泥厂和xxx村委1998年6月5日的改制协议因没有按照法律规定，没有经过法定程序且事后又未补办手续的假改制、真逃债应认定无效，对债权人无约束力；该车款是市第八水泥厂欠的，还应该市第八水泥厂偿还。以上意见请采纳。
    此致
    河南xx律师事务所律师毋树超
    2003年7月29日